北京市出轨调查：同居关系法律问题的探讨

同居已经成为了时下的一种流行的生活方式。但现行的法律对同居关系却规定很少。对一些实际问题，司法实践就不好处理。本文就根据一些相关的法律法规来解读同居关系，从同居关系的概念分类以及同居关系解除时的财产分割和子女的抚养教育问题探讨这种关系中可能存在的法律问题。由于知识浅薄，只是泛泛而谈，望大家斧正。　　【关键词】 同居关系 财产分割　　　　同居，在时下已成为了一种时髦的生活组合方式。同居群体现在已经打破了地域、年龄和职业的限制：农村有，城市更多;年轻人多，老年人的“夕阳红同居”① 也存在;从农民、打工仔到学生、白领都有。这么一种普通的社会现象，在我们今天的生活中已经不是什么新鲜的事了。既然存在了这么一种家庭外的生活方式，我们就应该正视它，承认它。虽然我们现行的法律还没有对此作出比较完善的规定，但同居关系作为一种既定的社会关系，我们的法律就应该规范它、完善它。鉴于如今同居队伍的不断壮大，立法调整应刻不容缓。同居关系作为一种新型的社会关系，它又到底能引起那些法律问题呢?这将是本文探讨的焦点。下面我将从两个部分来对同居关系的法律问题作一个比较浅显的探讨。　　一、同居关系概念的界定　　关于同居关系的界定，众说纷纭：有人认为“同居关系，即男女双方未办理结婚登记而在一起持续、稳定的居住”②。西南政法大学民商法学院的张贵华老师认为 “男女两性公开共同生活，但不符合事实婚姻构成要件的两性结合”③ 就是同居关系。浙江平宇律师事务所律师詹海霞则认为“符合婚姻的实质要件，但没有履行合法的登记手续的男女自愿生活在一起，互相享有权利、承担义务，但不以夫妻名义对外享有权利、承担义务的一种两性结合方式”④。　　从各学者的观点中，我们可以把握到他们的共性，也可以说是同居关系的特点：第一，当事人双方为异性 ，即同居只产生在男女之间。这就排除了同性之间的共同居住的情况。如朋友(同性)之间的合租房屋一起居住。第二，双方未办理结婚登记。这点是与婚姻关系最本质的区别。同居关系和婚姻关系之间也就只差这一登记要件了。也正因为少了这一登记要件，才产生了离婚的法律后果与同居关系解除后法律后果的迥然不同。第三，男女居住是“有性居住”。这里的有性居住是指男女在居住期间有性生活内容，即有的学者说的“同吃同睡”，这就区别那些虽然是异性的、也达到结婚的实质要件的人合租或一方借住于另一方家里但他们之间并无性生活的那些情况。第四，同居关系具有持续性、稳定性、公开性和自愿性的特点。同居必须是一种连续的行为状态，且同居的对象应该稳定，双方是出于自愿，对外并不隐瞒。所以，那种“一夜情”、“嫖宿”就不是同居关系。我国对同居的立法几乎是没有，在《司法解释(一)》第二条有这样的规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 从这里面可以看出我们的法律对同居关系的界定是“异性不以夫妻的名义，持续、稳定地共同生活”。　　综上所述，我认为同居关系是男女双方未办理婚姻登记而自愿、持续、稳定、公开地有性生活内容的共同生活在一起的社会关系。[page]　　二、同居的分类　　同居关系的种类可以从多方面去划分。大的方面我分为事实同居和法定同居。我这里从同居当事人是否已婚来分，将事实同居关系又分为“未婚同居”与“已婚同居”。这也是常常看到的对同居的分类。　　(一) 未婚同居　　未婚同居，有的学者也称之为“不涉及他人婚姻的同居”①。这种同居一般是以感情为基础的，它又涉及到两种情况：第一是同居的男女双方在同居之前都没有过婚姻，他们的同居不涉及到他人的婚姻。在校大学生的恋爱同居，在很多农村中的那种“只办喜酒不办证”的“事实婚姻”同居，试婚等。第二种情况是男女一方或双方在同居以前有过婚姻，但在同居之时其婚姻关系已经合法解除。他们的同居也不涉及到他人的婚姻。这种情况最多存在老年朋友之中的“夕阳红同居”，还有倡导“轻松”和“无碍”的自由生活的工薪阶层也大有人在。对未婚同居的立法态度，经历了一个曲折的过程。过去是严厉的禁止，古时的婚姻都是“父母之命，媒妁之言”，年轻男女私定终身，私奔的下场一般是十分凄惨的，到头来不是“抱柱而死”就是“各奔东西”。新中国成立后，我国对同居关系的调整有了新的规定，在1994年2 月1 日之前，我们对同居关系，只要符合我上面讲的同居关系的特点的，就认定为是“事实婚姻”，和合法婚姻有相当的效力;如果同居涉及到他人婚姻的，就认定为非法同居。1994年2 月1 日之后，我们国家的立法已经不承认事实婚姻了，现在的同居关系，法律是不调整的，也就是说，法律现在对同居关系是放任的态度，不保护也不制裁。这也给司法实践带来了许多麻烦。有些未婚同居者，特别是那些没有固定居所的同居者，常常被少数的治安执法人员以“扰乱治安”等名义“棒打鸳鸯”，甚至罚款，治安拘留等事件也是偶有发生。　　(二) 婚外同居　　婚外同居通常也被称为“姘居”，是指同居的一方或双方当事人在同居当时已有合法的婚姻存在且还没有解除。这种同居它影响到了他人的婚姻，所以，婚外同居又称为“涉及他人婚姻的同居”。这种同居现象主要表现在“金屋藏娇”、“养情妇”、“养小秘”、“包二爷”、“包二奶”等。在现实实践中，有婚姻一方的多为男性，而同居的另一方女性多为年轻的女子，他们之间的年龄差别一般是很大的，10 到40岁不等。他们之间的同居，为了爱情的很少，更多的则是建立在金钱和性欲上的。这种同居关系不再像未婚同居那样只是引起一些社会治安问题，而是直接违法了。我国《婚姻法》第4条就规定“夫妻间有忠实的义务”，第3条“禁止有配偶者与他人同居”。这种同居关系的社会危害性主要在于：(1)它影响了他人的合法婚姻。我们的婚姻家庭对社会的稳定性起了十分重要的作用。而这种同居关系一旦建立，对我们的婚姻家庭是一个致命的冲击，很大程度上会导致一个婚姻甚至是家庭的解体。我国的《婚姻法》第32条就把“有配偶者与他人同居”作为了离婚的法定事由，这又导致了我们国家离婚率的上升等社会问题。(2)道德不允，这种“包二爷”、“包二奶”的同居关系，在金钱和性欲上，滋生出了一大批以青春的挥霍去换取眼前的物质享受的青年男女，这给我们的社会也带来了很大的压力。　　(三) 法定同居　　以上介绍了两种同居关系，其实还有一种同居关系，虽不是以同居当事人是否已婚来划分的，但也是不容我们忽视的一种同居关系，那就是由无效婚姻和可撤消婚姻所引起的同居关系。我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决……”。从法条里我们就可以直接看出，我们的立法者是把这种关系定性为同居关系的。这种同居可能并不是出于当事人的本意，也许当事人的一方或双方都有缔结婚姻的意愿，但由于违反了相关法律，导致了婚姻无效或可以撤消才形成了同居。我把这种同居叫“法定同居”。[page]　　三、 同居关系的解除　　同居关系的解除，是同居这一社会关系产生各类纠纷的最主要环节。同居关系的解除，涉及到同居期间的财产分割，有子女的，还涉及到子女的归属和抚养教育的问题，所以，这部分我就着重谈两个方面的问题，一是同居财产的分割问题，二是子女的抚养教育问题。　　在谈论我的问题前，我得先来谈谈同居关系解除时，人民法院的受理问题。由于同居关系不受法律保护，所以，其解除问题，也不受法律限制;男女双方一般在自愿的基础上自行解除其同居关系，如果一方纠缠，另一方坚持要解除同居关系而诉至法院，人民法院不予受理。《司法解释(二)》第1条就明确规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理”。所以，同居关系的解除，主要是通过双方当事人的沟通、协商来解决的。如协商困难，难达成一致意见的或需要第三方介入的，我觉得可以由当事人所在单位或居民委员会、村民委员会出面调解。由于立法的不完善，同居关系解除的随意性太大，对妇女和儿童的保护不利，所以，同居关系的解除，还是应该由人民法院来处理。　　但法定的三种情况，对同居关系的解除，人民法院应依法受理。(1)有配偶者与他人同居，(2)当事人因同居期间财产分割引起纠纷的，(3)由子女的抚养问题引起纠纷的。①　　(一) 同居关系的财产分割　　同居关系的财产是指同居关系存续期间双方当事人所得的财产。由于同居关系不受法律保护，所以，同居期间的财产分割与离婚时的财产分割也大不一样。因为对同居关系财产的分割立法甚少，所以在实际的司法实践中就差异很大。综合各学者的观点，我认为分割同居期间的财产，可以借鉴离婚制度中财产的分割办法。如果当事人双方对财产事先有约定的，只要约定符合法律规定，应从约定分割;如没有约定的，在照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方无过错程度的情况下，妥善分割。具体的分割办法，我想根据我对同居的分类来分别探讨。　　1、未婚同居的财产分割　　我们在前面已经说了，未婚同居者一般都是以感情为基础的，他们的同居生活其实与婚姻生活没有多大的区别。只由于他们的结合没有依照法定条件办理结婚登记而只能成立同居关系。他们的财产不能按照夫妻间的财产制度来分割。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”。生活期间为一方的个人财产，解除同居关系时归个人所有。　　首先应该指出的是，同居关系的财产中，如果一方坚持主张对某物的所有权，另一方又否定的，主张一方要负证明该物所有权归自己的责任。如不能证明，则按共同财产分割。　　其次，就是共同购置物。如今流行按揭购房，对这种价值大，对双方影响大的物的分割，又存在许多的问题。当同居关系解除时，如果这按揭的期限未满，所有权还没有完全取得(下面我称这种所有权为“准所有权”)，又怎么来分割呢?我认为可以分三种情况来讨论。(1)如果双方都主张对房屋的“准所有权”，则根据双方的经济状况、有无其他的住房等情况来考虑，适当照顾经济地位弱的一方。如果双方经济地位相当，可适当照顾妇女一方，但一方一旦取得房屋的“准所有权”，应给予已付房款的一半给对方，因为所取得的这一部分房屋所有权也是他们的共同财产来购买的。剩下的所有房款应由取得房屋“准所有权”的一方完全承担。(2)如果双方都不主张房屋的“准所有权”，则可以由双方协商对外转让，所得的房款双方均分。　　再次，同居期间为一方赠予另一方的财产，在同居关系解除时，赠予人是否有权收回其赠予的财产?这里也有两种情况，一是看赠予人是否出于自愿。由于未婚同居有感情的基础，所以，我们不能排除当事人出于感情的流露，出于真心，心甘情愿地将自己的物品赠予给对方。我觉得这种赠予出于自己的真实意思表示，受赠予人接受的物品，享有对该物的所有权：二是对方索要的物品。这种情况在婚外同居关系中更为常见，我将在后面谈到。　　最后，对同居期间的债权债务的处理。如果其债权债务是同居当事人的个人债权债务，则由个人享有和承担;如果是共同的债权债务，则按共同的债权债务来处理，双方应该承担连带责任。这里的个人债权债务与共同的债权债务的界定，可以比照《婚姻法》中对夫妻的债权债务来处理。[page]　　2、婚外同居的财产分割　　婚外同居很大程度上都是建立在金钱和性欲上的违背社会公德和法律的一种组合。(这里的“很大程度”是指那些有钱的人“包二奶”、“养小秘“、”包二爷“的情况，而对那些出于真爱走向同居的我觉得对他们的财产分割处理适用未婚同居。)他们关系解除，除了当事人自愿，法律还规定了法院可以依法解除。由于婚外同居的违法性，所以，它的解除时财产的问题除了适用未婚同居的规则外，对一些特殊的细节，我认为应当特殊对待。　　第一，财产的赠与问题。在这种情况下的同居，有钱人向自己“情人”赠送东西是十分常见的。小的可以是化装品、装饰品，大的可以是汽车、别墅。一方面，我们一开始就强调了一点，这种同居一般是没有多少感情成分的，他们之间的这种赠予，完全是讨对方的欢心。甚至有的时候一方还向有钱的这一方索要物品。当出现这种情况时，有钱一方表面上是同意将物品赠予给对方，而内心深处他是不愿意的，而这种内心的不愿意一般又不会在同居期间表现出来，只有当同居关系破裂时，它才会突现出来，因而它也成了这种同居纠纷的焦点。我们可以称这种意思表示为“有瑕疵的意思表示”。另一方面由于赠予人一般又有合法的婚姻，他的财产又是他与他的配偶的共同财产。对夫妻的共同财产，特别是重大的共同财产的处分，是要经过夫妻双方的共同的意思表示才有效。所以，对这种比较贵重的物品的赠送，赠予方一般是没有处分权或没有完全的处分权的。结合以上两点，我认为对于这种赠予，当同居关系解除时，赠予人有权撤消其赠予行为。虽然现行的法律没有对此作出规定，但我觉得这种处理办法是有价值的。它打破了那些想用青春换取享受的傍大款族的美梦，从而也让我们的婚姻家庭制度得到有效的保护。　　第二，还应特别指出的是他们的共同财产不应该包括收入。这里的收入很多情况下都是有钱一方(一般是有配偶方)的收入。而另一方一般是没有收入的。由于有配偶方的收入是与他合法配偶的共同财产，且这种同居关系种有配偶方的生活照顾一般还是由他的配偶来完成的，他的同居生活只是武汉私家调查在“地下”进行的。所以，同居一方没有尽主要的扶养义务，因而这种收入不能算入同居的共同财产来处理，而应算为一方的个人财产，在夫妻的财产中才能算为共同财产。　　3、由婚姻的无效和可撤消引起的同居的财产分割　　由婚姻的无效和可撤消引起的同居关系解除时的财产分割，法律条文作出了明确的规定。我国《婚姻法》第12条就规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。《司法解释(一)》第15条也规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”所以，这种同居的财产分割可以比照离婚的财产分割来进行的。司法实践中相对容易。争议也较少，在此不再赘述。　　最后，我们来讨论一下同居关系的继承权的问题。由于同居这种特殊的社会关系，它没有合法夫妻的身份权，也就没有法定继承人的主体资格。但法律又规定了“酌情分得遗产权”。《继承法》第14条“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。所以，同居关系根据具体情况也可以分得另一方的遗产。司法实践中，酌情分得的遗产，可以小于、等于甚至大于法定继承人分得的遗产。但我认为对我上面已经谈过的那种“包二奶”、“包二爷”等的婚外同居在分遗产时可以少分或不分。给那种想通过青春和肉体来快速换取金钱和享受的人一种惩罚。如果在我们的法律中体现了这样的一种价值取向，则我相信“包二奶”、“包二爷”的社会现象将会得到有效的遏制。但也有学者认为这种分割财产的份额是以青春作为代价的，应该得到法律的保护。我对此不敢苟同。[page]　　(二) 对子女的抚养教育　　如果因同居而有子女的，同居关系解除时，还存在对子女的抚养教育的问题。　　对同居关系期间的子女在解除同居关系时，子女的归属问题。总的来说就是要有利于未成年人的成长。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商;协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人抚养，须征得另一方的同意。”所以，比照法律应该好处理。①　　对子女的生活费用、教育费用，在法条也有体现。《婚姻法》第37条规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决”。　　那么，非婚生子女和婚生子女的法律地位又如何呢?我国《婚姻法》第12条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”。可见，我国的立法精神对非婚生子女和婚生子女的价值取向是一致的。非婚生子女和婚生子女享有同样教育权、继承权、被抚养权等权利。而且，非婚生子女与父母的关系也不因同居关系的解除而消灭。他们之间的关系是基于血缘关系而产生的，这也和婚生子女一样。但在现实中，还是有一些对婚生子女的不等的待遇，比如户口，上学等问题。还值得有关部门关注。　　最后，我们来谈论一下对子女的探望权的问题。在婚姻法里也规定了探望权的问题。由于同居关系的解除，都是同居双方产生了不可调和的矛盾，以至于要瓦解他们之间的关系，所以，当同居关系解除后，双方都对对方存在着心理上的阴影，是一种敌视的态度。这对探望权的行使是十分不利的。基于这种原因，我觉得探望权应该这样行使：如果双方是协议解除同居关系的，在协议中应该有对探望权内容的体现，且应该依协议来操作;如果双方是由法院解除同居关系的，在法院的判决书里应该有对探望权的内容。在实际的权利行使中，双方当事人可以协商，协商不成的，法院出面处理。对有不利于未成年人成长的事由出现，当事人可以提出申请，由人民法院依法变更其监护权和中止其探望权。　　同居关系，作为婚姻关系的亚种，或有的学者称的“准婚姻”、“亚婚姻”关系。已越来越多地成为了社会的热门话题。我们也希望通过更多的立法来予于完善。本文试图探讨同居关系的一些法律问题，无奈才疏学浅，知识浅薄，所谈及的只是皮毛，望大家斧正。　　参考书目：　　1、 张华贵，《同居关系法律问题研究》;四川理工学院报(社会科学版)第20卷第1期，2005年3月　　2 、戈宇，《婚前同居的法律问题》; 载《中国律师》2001年第三期，第63页　　3 、吴越，《“新同居时代”的法律问题浅析》;论文资料库 2004-08-04　　4 、詹海霞，《同居者的权利义务》;浙江平宇律师事务所　　5 、姜涛，《论述同居关系的若干法律问题》;　　6、王泗馨，《从非法同居到同居关系看现代人生活观念的变化》　　7、《关于同居现象的法律思考》